• 法律服务
  • 建筑商防范风险的“四大法宝”

    时间:2013年06月21日信息来源:本站原创 点击: 【字体:

       (一)第一大法宝“以送审价为准”

      《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。

      1、实务操作

      (1)建筑商应当和发包人有完整的书面约定;

      (2)建设工程施工合同对审价期限(时间)必须有明确的规定;

      (3)送审资料(竣工结算文件)应当齐全;

      (4)送审资料必须有发包人的签收;

      (5)签收单上要能够反映出总造价或在签收簿上写明总造价(价款要明确);

      (6)审价期限届满后,建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件。

      律师建议

      n承包方应当注意:对于合同中关于法律适用的约定,承包方可以约定使用的法律有现行的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等,这样可以把建设部、财政部等对承包人有利的规定囊括其中,在工程结算时,这些规定的内容对承包人是十分有利的。

      n发包方应当注意:在建设工程示范文本中并没有“视为认可”的约定,因此司法解释20条的适用必须有发包人和承包人的共同约定。因而,发包人在签订合同时应避免在合同专用条款中与发包人约定关于竣工结算按建设部107号文或财[2004]369号文执行,或者直接约定合同适用的法律仅限于法律和行政法规,以避免自己承担不利的法律后果。

      (二)第二大法宝“黑白合同”的效力认定

      《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

      该条对于发包人来说是非常有利的,因为当今的建筑市场是买方市场,建筑企业供大于求,建筑企业急于承揽工程项目,只好接受发包人苛刻的合同条款条件。

      但是应当注意该条款适用的对象是建设工程经过招投标且经过备案的施工合同,对于那些无需招投标而直接发包的施工合同则不适用,即直接发包的施工合同不存在“黑白”之说。

      (三)建筑商第三大法宝“计价方法:以当地建设行政主管部门发布的为准

      n《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

      n因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

      n法条释义:

      n结算工程价款有约定的从约定;设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。

      二、建筑商防范风险的“四大法宝”

      (四)第四大法宝 “实事求是原则”(第19条)

      A:“实事求是”原则

      1、建筑商应承担证明发包人同意其施工的举证责任

      2、建筑商应当提供证据证明实际发生的工程量

      (1)书证、证人证言、监理证明、公证

      (2)摄像、照片

      B、实务操作

      “低中标、勤签证、高索赔”原则

      一、关于工程签证

      1、工程签证的概念

      工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

      2、工程签证的构成要件

      (1)签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人,只有一方当事人的不是签证;

      (2)双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力;

      (3)签证的内容必须涉及工期顺延、费用的变化、工程量变化等内容;

      (4)签证双方必须就涉及工期顺延、费用变化等内容协商一致。

      2、工程签证的情形

      (1)图纸延误的签证

      (2)工期延误的签证

      (3)开工延误的签证

      (4)合同价款调整的签证

      (5)工程量确认的签证

      (6)设计变更导致工程量增加的签证

      (7)及时做好来往信函的签收工作

      (8)会议纪要

      三、建筑商防范风险的“四大法宝”

      律师建议:

      建设单位有效的防范乱签证,可以采取以下几种措施:

      (1)选择诚实可靠的人员担任甲方代表

      (2)设置签证前置程序:即设置一道程序,在公司经理或施工代表签字之前,由造价工程师先进行审核。

      (3)对甲方代表签证权利必须进行必要的限制。比如:5万元以下的签证,甲方代表可以直接签署,超过5万元,甲方代表无权签署。

      (4)对于费用签证必须经过索赔程序进行。这样可以避免直接进行费用签证。索赔实际上是一个过程,签证才是结果。既然索赔是有程序的,只有程序正规化了以后,最后形成的费用签证才可能避免因恶意和过失签证造成的损失。

      工程量签证单

      n案例:

      n某建筑企业承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程,合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑企业按约经常施工,但经常后发现高层住宅所属施工范围内的居民尚未拆迁完毕,且开工面积只有7万平方米。在此种情况下,建筑企业只好分地块施工,由此造成了工程逾期80天及部分机械、人工损失。另外,在施工工程中,增加了大量的土方工程。但是,项目部张某由于缺乏签证索赔意识,在施工过程中,没有及时向业主和建立提交签证单。工程竣工验收后,双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑企业提起支付工程款的请求的同时,业主也向法院反诉要求追究建筑企业的工期逾期责任,而建筑企业在此诉讼的关键时刻却没有提供任何证据予以证明逾期是由于业主造成的,最终不得不承担赔偿责任,而且土方工程增加的工程款部分因没有签证单等证据,被法院驳回诉讼请求。

      n本案中建筑企业之所以增加工程款和工期顺延的索赔请求不仅未能得到支持,而且还要承担工程逾期的违约责任,完全是项目经理缺乏签证意识造成的。在建筑企业,普遍存在一个问题“签证难、索赔更难”。这些往往与我们建筑企业的项目经理缺乏签证和索赔意识有很大关系。现实中,很多项目经理不敢正面去向业主要求签证,更谈不上索赔了。还有很多项目经理错误的认为当时不签证没关系,到结算时在一起签,但是往往到了结算时,双方关系就可能因为结算工程款的金额有争议而闹僵了,此时再想让业主签证其实更难。

      n索赔和签证管理是合同管理的重要组成部分,建筑企业应当学会如何减少或转移工程风险,保护自身利益,要对合同中可索赔的条款寓意深刻认识和准确理解,强化合同管理。

      二、关于工程索赔

      1、工程索赔的概念

      工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。

      2、工程索赔的法律特征

      (1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔不是双方协商一致的结果,而是单方主张权利的要求;

      (2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待利益;

      (3)工程索赔必须依赖于相关证据予以证实,包括实体证据和程序证据。

      n3、工程索赔事件及依据

      n99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第13条集中规定了工期索赔的事件和程序

      n99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第36条详细规定了工期和费用索赔的程序

      n律师建议:

      n建设单位在进行反索赔时,应当注意以下几点:

      n建设单位从工程的角度从哪些方面进行反索赔或者说从法律角度从哪些方面进行抗辩?主要有以下几方面:第一,索赔事件是否发生的证据;第二,索赔是否符合索赔程序的约定;第三,索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况;第四,增加多少费用、顺延多少工期是否有证据证明。

      n同时,建设单位应当注意反索赔的时效问题,超过时效将导致丧失胜诉权。另外,如果合同约定了反索赔程序的,需要遵循反索赔程序。否则,如果合同中约定了未按照程序提出反索赔是为放弃反索赔的话,建设单位的反索赔请求同样得不到支持。

    (作者:佚名 编辑:lfhnsh)
    文章热词:
    相关阅读:
    分享到:
  • 最新文章 TOP10
  • 关于我们 | 联系我们 | 法律声明 | 人才招聘 | 免责声明 | 网站地图 | 订阅RSS | 友情链接
    Copyright (c) 2013 - 2014 临汾河南商会 All Rights Reserved. 晋ICP备252221523号 技术支持:创天成网络