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  • 建设工程施工合同若干法律问题的分析

    时间:2013年06月21日信息来源:本站原创 点击: 【字体:

      一、垫资工程的法律风险及其预防

      (一)垫资工程及其法律风险

      垫资工程是指:承包方在建设施工过程中,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,由发包方再支付垫付的工程款的工程项目。当事人往往采用“黑白合同”、“质量保证金”、“履约保函或履约保证金”、“借款合同”等形式来签订垫资合同或垫资条款。在施工过程中,承包方经常因垫资过多,面临很多来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力。

      此时,承包方既要筹集资金用于工程建设,又要面临因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险,于是有的承包方可能会采取偷工减料、降低施工标准,或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险,殊不知,这种做法更有可能使自己陷入更大的风险境地。可见,垫资工程给承包方带来了诸多法律风险,而在僧多粥少的建筑市场,垫资施工是一个普遍存在的问题,因此,如何规避垫资施工所带来的法律风险也就成了施工单位最为关心的事情。

      (二)垫资工程法律风险的预防

      1.与发包方约定垫资利息

      最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。因此,承包方可与发包方约定垫资的利息,以保障自己的权益。

      2.约定付款的时间不要超过竣工后6个月

      最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)中第4条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”如果付款时间超过6个月,就会丧失优先受偿权。

      3.认真做好每月的月形象进度报表

      月形象进度报表是支付工程价款的依据,如果合同有约定按月形象进度支付工程款,若发包人不支付工程款,就按照拖欠工程款处理,这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。

      4.风险转嫁

      与分包单位、材料商签订合同的时候,要把垫资的风险掌握好,必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。

      二、“黑白合同”引发的结算纠纷的法律问题

      《招投标法》第46条明确规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同的“实质内容”一般指工程价款、工程质量以及工程期限等。但在我国建设施工领域,承包人与发包人之间往往存在两份合同:一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同,即中标合同;另一份则是在中标前、后或与中标合同同时签订的与中标合同内容不一致的合同,建筑领域习惯将这两份合同形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。

      对于“黑白合同”如何确定结算依据,最高人民法院2004年9月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条有明确的规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。因此,承包方应当注意备案的中标合同中结算条款的规定。在实际履行合同过程中,如遭遇特殊情况不得不对中标合同主要条款作出变更时,应将变更原因以及与发包人协商一致的情况在变更合同中写明,并且将变更后的合同,即双方实际履行的合同送备案部门备案,以免发生纠纷时引起争议。

      三、建设工程施工合同无效的情形及其法律后果

      (一)建设工程施工合同无效的情形

      根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月27日发布)规定,建设工程施工合同无效的情形有:

      1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

      2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

      3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

      4.承包人非法转包建设工程的;(非法转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。)

      5.承包人违法分包建设工程的。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定,违法分包,是指下列行为:

      (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

      (2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

      (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

      (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

      (二)建设工程施工合同无效的法律后果

      1.折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

      2.不支付工程款。即对工程质量不合格且不能修复或修复后经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

      3.过错赔偿。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

      4.法院收缴当事人已经取得的非法所得。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

      四、合同争议解决途径的选择

      合同争议的解决途径有很多种,如协商、调解、仲裁、诉讼等等,但最重要的、具有法律强制力的解决途径只有仲裁和诉讼两种。

      仲 裁

      (一)仲裁的优势

      1.灵活简便。仲裁不实行级别管辖和地域管辖,而且当事人可以自由选择仲裁机构,仲裁员,仲裁程序,甚至可以选择仲裁书的形式。

      2.民间性和专业性。仲裁机构属于民间性质的争议解决机构,因此在跨法域的合同纠纷中有很多优势,特别是在申请港、澳、台和外国法院的承认和执行上较诉讼更为方便容易。

      3.争议解决效率高。仲裁实行一裁终局原则,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

      (二)仲裁协议

      建设工程施工合同纠纷提交仲裁解决的前提是有自愿达成的书面仲裁协议,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。仲裁具有排除法院司法管辖的效力。

      1.仲裁协议的内容

      (1)请求仲裁的意思表示;

      (2)仲裁事项;

      (3)选定的仲裁委员会。

      2.仲裁协议无效的情形

      (1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

      (2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

      (3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;

      (4)对仲裁委员会的约定不明确的,但2006年最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第三条、第五条、第六条分别作出了新规定:仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。

      (5)当事人约定争议既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。

      因此,在订立仲裁协议时一定要注意仲裁协议的无效情况,推荐采用以下条款作为标准的仲裁条款:“因本合同引起的或与本合同有关的争议,双方协商解决,协商不成的双方同意提交 仲裁委员会仲裁”(下划线处必须填写具体的仲裁机构,如“深圳仲裁委员会”,而不能写“深圳市仲裁委员会”)。

      另外,如果当事人对仲裁协议的效力有异议,或主张没有存在仲裁协议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。

      诉 讼

      诉讼途径选择首先应明确诉讼管辖的问题,诉讼管辖的确定有两种:一种为法定管辖,一种为协议管辖。

      (一)法定管辖

      建设工程合同的性质从民法角度分析属于承揽合同,因此《合同法》第287条规定了建设工程合同无特别规定的情况下可适用承揽合同的相关规定。过去司法实践将建设工程施工合同纠纷归入房地产纠纷而适用专属管辖,即建设工程施工合同只能由不动产所在地人民法院管辖,这与建设工程施工合同的性质是相违背的,因此最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发,对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了新的规定:

      建设工程施工合同应当适用特殊地域管辖,即由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖;又因建设工程施工合同属于特殊的承揽合同,承揽合同的合同履行为“加工行为地”,所以进一步规定了建设工程施工合同的合同履行地为“施工行为地”。由此看出,最高人民法院以司法解释方式明确废止了建设工程施工合同的专属管辖。同时,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条还规定:“因合同纠纷提起诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应当由被告住所地人民法院管辖。”

      (二)协议管辖

      由于建设工程施工合同不再属于专属管辖,因此当事人可以协议选择法院管辖。有效的选择诉讼管辖的协议应当满足以下条件:

      1.应当采用书面形式;

      2.当事人只能在合同履行地、合同签订地、标的物所在地、原告住所地、被告住所地人民法院范围内选择管辖;

      3.不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定;

      4.选择的管辖法院必须明确具体,如果当事人选择两个以上的人民法院管辖的,选择管辖的协议无效。

      (来源:中国建筑装饰网)

    (作者:佚名 编辑:lfhnsh)
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